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这个小问题又把登记人“箍住咧”?
来源:本站 作者:行政诉讼律师 更新时间:2018-7-30 10:30:08 点击数:
某不动产登记微信群关于抵押登记的一个问题讨论了一整天,双方各执一词,最终没有定论。问题大概如此,抵押合同约定担保金额为210万,主债权合同的借款金额为200万,如何办理抵押登记?反之,抵押合同约定担保金额为200万,主债权合同的借款金额为210万,又如何办理抵押登记?笔者认为第一种情况不能办理抵押登记,第二种情况登记簿记载金额为200万。
(1)
债权和抵押权。民事权利以相互关系为标准可以分为主权利和从权利,从权利的变动依附于主权利,主权利的变动不受从权利的影响,即主权利的主体、内容和作用之变动直接导致从权利发生相应的变动。在抵押担保债权这个民事法律关系中,债权就是主权利,抵押权就是从权利。
在实际生活中,会有多种形式的债。一种是一次行为导致的、特定的债,比如甲一次向乙出借200万。另一种是多次行为导致的、一定期间会连续发生而不特定的债,比如一年内,A向B连续出售货物,到期计算。如果这两种债都申请抵押登记,第一种对应的办理一般抵押权登记,第二种对应的办理最高额抵押权登记。
(2)
一般抵押权和最高额抵押权。
两者均属于担保物权。根据《物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外之规定,两者的作用均为债权就担保的财产优先受偿。
《物权法》第一百七十九条第一款为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。一般抵押权有如下特点:第一,债权债务关系需明确产生;第二,债权债务关系可以是一笔或者多笔,也可以是一笔中的部分;第三,抵押权之行使须以债务到期债务人不履行或抵押权实现条件实现为要件;第四,优先受偿的财产为抵押财产。
《物权法》第二百零三条第一款规定为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权有如下特点:第一,债权债务关系不一定已经实际发生;第二债权债务关系可以是一笔或多笔;第三,抵押权之行使须以债务到期债务人不履行或抵押权实现条件实现为要件;第四,抵押权人的优先受偿额度为最高债权额限度之内;第五,优先受偿的财产为抵押财产。
《不动产登记操作规范(试行)》14.1.5规定最高额抵押的主债权合同为一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料。
(3)
问题一:抵押合同约定担保金额为210万,主债权合同的借款金额为200万,如何办理抵押登记?
如果申请一般抵押权登记,明确发生的债权债务为200万,为该笔债权担保的抵押合同约定担保金额210万,即有10万的债权债务并没有实际发生,不符合一般抵押权的第一项特点。同时,作为从权利的抵押权,其作用也跟主权利不符。因此不应予以登记。
如果申请最高额抵押权登记,连续发生债权的合同的最高债权额度为200万,为该最高额度担保的抵押合同约定担保金额210万,即担保金额超出最高债权额度10万,不符合最高额抵押权的第四项特点。同时,作为从权利的抵押权,其作用也跟主权利不符。因此不应予以登记。
问题二:抵押合同约定担保金额为200万,主债权合同的借款金额为210万,又如何办理抵押登记?
如果申请一般抵押权登记,明确发生的债权债务为210万,抵押合同约定的担保金额200万,只担保该笔债权之部分,符合一般抵押权的四项特点。因此应予登记,登记簿记载金额为200万。
如果申请最高额抵押权登记,最高债权额度为210万,抵押合同约定的担保金额200万,担保金额在最高债权额度之内,符合最高额抵押权的五项特点。因此应予登记,登记簿记载金额为200万。
(4)
焦点一:主债权合同是不是抵押登记要件?
《实施细则》第六十六条抵押登记要件为不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权合同中的抵押条款。《操作规范》14.1.5规定最高额抵押的主债权合同为一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料。
抵押登记中主债权合同是必须要件,如果主债权合同中有抵押条款的则抵押合同可以不收。
焦点二:问题一中抵押合同约定担保金额为210万,主债权合同的借款金额为200万,担保金额超出的10万不能是利息等法定孽息么?
抵押权得以行使的要件为债务到期债务人不履行或抵押权实现条件实现。对于一般抵押权来说,利息等是不确定的债权,不能作为登记簿记载的抵押金额。对于最高额抵押权来说,利息也不是将要连续发生的债权,也不能作为登记簿记载的抵押金额。
《物权法》第一百七十三条规定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。通过担保范围的方式保护了抵押权人的合法权益。《实施细则》第六十八条第二款规定因被担保债权的担保范围发生变更申请抵押权变更登记时,如对其他抵押权人产生不利影响应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。
主债权的法定孽息通过担保范围予以保护,可以在登记簿中注记,但是不能作为担保金额。
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